Par une décision du 9 décembre 2019, le Tribunal des Conflits consacre à nouveau le juge judiciaire pour trancher les litiges de contrefaçon en lien avec la commande publique.

Par une décision du 6 mars 2015, le Conseil d’Etat avait déjà rappelé l’arbitrage opéré entre l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 et le code de la propriété intellectuelle, au profit du second. Il s’alignait déjà sur une décision du Tribunal des conflits du 7 juillet 2014.

Fin 2019, le Tribunal des conflits rappelle d’abord l’article L. 615-17 du Code de la propriété intellectuelle :

Les actions civiles et les demandes relatives aux brevets d’invention, y compris dans les cas prévus à l’article L. 611-7 ou lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire, à l’exception des recours formés contre les actes administratifs du ministre chargé de la propriété industrielle qui relèvent de la juridiction administrative

Puis, il souligne :

dès lors, que, lorsqu’elle est saisie par un tiers au contrat de conclusions contestant la validité d’un marché public, la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle de ce tiers, et il lui incombe de ne statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l’existence de la contrefaçon ; qu’elle a, en revanche, seule compétence pour se prononcer, ensuite, sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences

En clair, dans le cadre d’un recours « Tarn-et-Garonne », le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre du lauréat en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle est opérant, mais subsidiaire. Si le moyen détermine l’issue du litige, il appartient nécessairement au juge judiciaire de statuer sur celui-ci dans le cadre d’une question préjudicielle.

Saisi d’une question préjudicielle, le juge judiciaire ne pourra se prononcer que sur l’existence d’une contrefaçon, sans en tirer de conséquence sur le plan contractuel et/ou indemnitaire.

Et voici le mécanisme breveté !

TC, 9 décembre 2019, société Biomediqa : n°C4169

TC, 7 juillet 2014, département de Meurthe-et-Moselle : n°C3955