Par un arrêt du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat rappelle qu’un contrat de délégation de service public (DSP) se distingue du marché public par le risque d’exploitation qu’il comporte.

Le risque économique doit être bien réel et ne pas reposer sur un aléa défini à la marge : exemple avec de la restauration scolaire.

Une commune passe un marché de restauration scolaire.

Ce marché est résilié par le juge, au motif qu’il n’a pas été soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Cette commune conclut alors une convention provisoire pour assurer la continuité du service, de nouveau sans mesure de publicité et de mise en concurrence.

Une société concurrente ne s’en satisfait pas et saisit le juge du référé contractuel.

L’affaire parvient au Conseil d’Etat qui s’attèle à qualifier le contrat litigieux, après citation des dispositions relatives au marché public et au DSP.

il résulte de l’instruction que la convention litigieuse, dénommée “ concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale ”, a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire ; qu’aux termes de son article 2, “ la gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls ” et celui-ci “ perçoit auprès des usagers un prix ” ; que les stipulations de l’article 37 relatives à la rémunération du concessionnaire prévoient que le concessionnaire reçoit, en plus des recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle versée par la commune de Saint-Benoît, d’un montant de 3 389 228 euros hors taxe, ainsi qu’un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune; que, compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ; qu’eu égard à l’existence d’un dispositif de commande des repas, prévu par les stipulations de l’article 12.2 de la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle ; qu’en outre, compte tenu de l’objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d’usagers n’est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l’exécution de la convention ; qu’enfin, la commune de Saint-Benoît ne fournit aucun élément permettant d’évaluer le risque découlant des impayés ; que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service ; qu’il en résulte que la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession, et donc d’une délégation de service public, mais celui d’un marché public

L’effet domino peut commencer : le contrat provisoire n’est pas un marché public et a été conclu aux termes d’une procédure irrégulière et sur la base de dispositions erronées, sans publicité ni mise en concurrence.

Le contrat est donc annulé, avec effet différé.

CE, 24 mai 2017, société Régal des Iles : n°407213