Commande publique : clause illicite ? Le coup de gomme magique ! 🪄

Par une décision du 8 mars 2023, le Conseil d’État complète la panoplie de l’administration en matière de modification unilatérale des clauses d’un contrat. L’administration peut ainsi modifier unilatéralement une clause illicite, sans recours au juge.

L’on sait que l’administration dispose d’un pouvoir de modification unilatérale du contrat, pour motif d’intérêt général (CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways : n° 16178).

Ce principe prétorien est repris désormais à l’article L. 6 du Code de la commande publique :

L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat.

Enfin, le Conseil d’État avait admis la possibilité pour l’administration d’écarter, seulement pour l’avenir, une clause illicite (CE, 13 juin 2022, Centre hospitalier d’Ajaccio, n° 453769). Mais pas encore de la réécrire. C’est désormais chose possible :

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l’intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l’équilibre financier du contrat. La personne publique peut ainsi, lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité. Si la clause n’est pas divisible du reste du contrat et que l’irrégularité qui entache le contrat est d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge.

En l’espèce, le comité syndical du syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour les énergies et les réseaux de communication (SIPPEREC) avait modifié unilatéralement trois conventions concédant la distribution d’électricité à la société Enedis.

Ont ainsi été modifiés les articles 31 B du cahier des charges de ces contrats traitant de l’indemnisation des concessionnaires dans l’hypothèse d’une absence de renouvellement de la concession à son terme ou d’une fin anticipée de celle-ci. Le SIPPEREC estimait en effet que lesdites stipulations étaient, du fait d’une évolution de la jurisprudence, devenues illicites en ce qu’elles prévoyaient une indemnisation au titre des biens dits « de retour » susceptibles d’excéder la valeur nette comptable desdits biens (voir sur ce point l’ordonnance objet du pourvoi : CAA Paris, 18 mai 2022 : n° 22PA01549).

La Cour avait ainsi écarté cette possibilité au motif que « cette prérogative ne peut en conséquence être mise en œuvre que si l’objet poursuivi est en rapport direct avec le service public concédé et ne saurait donc, en tout état de cause, être utilisé au seul motif de purger le contrat de stipulations illicites, que celles-ci l’aient été ab initio ou qu’elles les soient devenues ».

Prenant le contre-pied de la Cour, le Conseil d’État adoube la pratique consistant à modifier le contrat contenant une clause, ici devenue illicite par l’effet d’une évolution jurisprudentielle, et en toute circonstance :

En jugeant que la modification unilatérale d’un contrat concédant un service public ne saurait être mise en œuvre au seul motif de purger le contrat de stipulations illicites, alors que, ainsi qu’il vient d’être dit, la personne publique peut modifier une clause illicite de manière à remédier à son irrégularité si celle-ci est divisible du reste du contrat, pour en déduire qu’il existait un doute sérieux sur la légalité de la délibération dont la suspension lui était demandée, le juge des référés de la cour administrative d’appel de Paris a commis une erreur de droit.

Partant, une telle modification ne crée pas un doute sérieux quant à la légalité des délibérations ayant autorisé ces modifications (nous étions dans le cadre d’un déféré préfectoral, sans condition d’urgence requise).

Un « outil » contractuel à manier avec précaution, mais toujours intéressant à avoir dans sa besace juridique.

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CE, 8 mars 2023, SIPPEREC : n°464619