Par une décision du 4 mars 2021, le Conseil d’État rappelle opportunément la différence entre un marché public et un contrat de concession, ce qu’il fait d’ailleurs régulièrement. La décision est intéressante tant les cas d’annulation pour défaut de mesure de publicité et mise en concurrence sont (devenus) rares.

Le litige concernait l’achat par un département de chèques emploi-service universels, de titres-restaurant et de titres cadeaux destinés à être offerts au personnel. Ce département fait le choix de ne pas mettre en concurrence les prétendants à un accord-cadre pour certains lots.

Rusée, la société Edenred France refuse de proposer une offre alors qu’on lui propose. Elle conteste dans la foulée l’attribution dans le cadre d’un référé précontractuel.

Pour calculer la valeur estimée du contrat, encore fallait-il définir si on avait à faire à un marché public ou un contrat de concession. Après avoir rappelé les articles 1111-1 et 1121-1 du Code de la commande publique, qui définissent respectivement le premier et le second, le Conseil d’État rappelle :

Il résulte de ces dispositions qu’un contrat par lequel un acheteur public confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ne constitue un contrat de concession que s’il transfère un risque réel lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service et si le transfert de ce risque trouve sa contrepartie, au moins partiellement, dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service. Le risque d’exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation du service.

Puis, appliquant la règle au litige, il est jugé :

Le cocontractant qui projette d’exécuter le service prélève une commission à l’occasion du remboursement des titres aux personnes physiques ou morales les ayant acceptés en paiement ou place les sommes versées par le département durant le laps de temps précédant leur remboursement, le coût de l’émission des titres et de leur distribution est intégralement payé par le département et le cocontractant bénéficie, à titre de dépôt, des fonds nécessaires pour verser leur contre-valeur aux personnes physiques ou morales auprès desquelles les titres seront utilisés. Il résulte de ce qui précède que le cocontractant ne supporte aucun risque d’exploitation. Dans ces conditions, le contrat en litige ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession, mais celui d’un marché public. Il s’ensuit que le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Lyon n’a pas méconnu le champ d’application de la loi en faisant application des dispositions du code de la commande publique relatives au calcul de la valeur estimée des marchés publics.

Exit donc le risque d’exploitation qui fait verser le contrat en litige dans la catégorie du marché public et son régime propre de calcul de la valeur totale du prix. Et sur ce dernier point, les seuils étant clairement dépassés, les premiers juges et le Conseil d’État ne font pas dans le détail :

L’acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d’être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition. Dès lors, en jugeant qu’il appartenait à l’acheteur public d’établir le montant d’un marché de titres de paiement en prenant en compte la valeur faciale totale des titres susceptibles d’être émis pour son exécution, augmentée d’une évaluation sincère des frais de gestion prévisibles, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Lyon n’a pas commis d’erreur de droit.

Dans un dernier point, la décision apprécie et accueil la lésion de la société Edenred, à l’aune de la considération selon laquelle elle avait tout de même été appelée à présenter une offre.

Bref, bien analyser son besoin est mère de sûreté. Dans le doute, une mesure de publicité et de mise en concurrence bien menée vaut toujours mieux qu’un procès revêtu d’un nécessaire aléa.

CE, 4 mars 2021, département de la Loire : n°438859.