Par un arrêt du 22 juin 2017, la Cour administrative d’appel de Versailles admet que la fixation du montant des pénalités de retard par les candidats puisse être un critère de jugement des offres.

Plus la pénalité était élevée, plus la note était élevée…et c’est en lien avec l’objet du marché.

Au titre du critère technique, le règlement de la consultation propose un sous-critère attribuant la note la plus haute à la pénalité de retard la plus sévère.

Un candidat demande la résiliation du marché et obtient gain de cause en première instance.

La Cour administrative d’appel de Versailles est saisie et désavoue les premiers juges :

ni la circonstance que la pénalité ne soit susceptible d’être prononcée qu’en cas de retard d’exécution du marché, ni celle qu’elle soit susceptible d’être atténuée par le juge du contrat ne peuvent faire regarder ce sous-critère comme dénué de tout caractère objectif et de toute pertinence

Et d’ajouter :

le sous-critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement est relatif à la pénalité susceptible d’être infligée au cocontractant par jour de retard dans l’exécution du marché ; que le montant étant proposé par le pétitionnaire dans son offre, ce sous-critère, pondéré à hauteur de 10 % de la note globale, tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n’est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en oeuvre pour respecter les délais de réalisation du marché ; qu’il est ainsi en rapport avec l’objet du marché de construction en litige et, contrairement à ce qui est soutenu, n’est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l’offre

L’usage d’un tel sous-critère apparaît habile et implique véritablement le titulaire dans le respect du calendrier.

De là à rendre le contentieux de la disproportion des pénalités de retard sans objet, il n’y a qu’un pas : tu l’as voulu, tu l’as eu !

CAA Versailles, 22 juin 2017, SAS Savoie : n°15VE02147

Infirmé toutefois par : CE, 9 novembre 2018 : n°413533